Em julgamento histórico de nossa Corte Suprema ocorrido em 15/03/2017, a maioria dos ministros votaram no RE 574.706 pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins. Votaram favoravelmente aos contribuintes os ministros: Cármen Lúcia, Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. A favor da União, votaram os ministros: Fachin, Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Portanto, placar de 6 a 4 para os contribuintes.
Esse tema já vinha sendo discutido há mais de 20 anos em nossos tribunais, e finalmente, os Eminentes Ministros deram um desfecho para a questão, consolidando o entendimento favoravelmente aos contribuintes, o qual deverá ser seguido pelos demais tribunais do País nos processos que aguardavam pela decisão do Supremo Tribunal Federal (STF).
A decisão seguiu o entendimento já adotando no RE 240.785, que foi o “leading case” dessa matéria, e cuja votação foi 7 a 2 para o contribuinte. Como esse recurso não havia sido recepcionado pela corte como “repercussão geral”, a decisão somente tinha efeitos para as partes litigantes.
Modulação
Quanto à modulação dos efeitos da decisão, esta ainda não ocorreu, pois, não havia um pedido formal por parte da Procuradoria, apenas uma referência durante a sustentação oral, quando foi solicitado que a modulação ocorresse a partir de 01/01/2018, o que impossibilitaria as empresas que não ingressaram com alguma medida sobre a questão até a data do julgamento, 15/03, de recuperarem os valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos, bem como teriam que continuar apurando o Pis e a Cofins com o ICMS incluso em sua base de cálculo até o final de 2017.
Porém, essa questão deverá ser apreciada em Recurso de Embargos de Declaração que será interposto pela Fazenda Nacional, quando, então, os Ministros deverão se manifestar a respeito. Acredita-se que a modulação deva ser realizada considerando a data do julgamento (15/03), ou ainda, a data do pedido formal (Embargos de Declaração) realizado pela Procuradoria. Neste último caso, ainda restariam alguns dias para que os contribuintes ingressem com alguma medida judicial para salvaguardar o seu direito de recuperar os valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos.
ALCIDES WILHELM. Advogado. Contador. Sócio da Wilhelm & Niels Advogados Associados S/S. Sócio da Contax Contabilidade e Planejamento Tributário S/S. Advogado atuante nas áreas de Direito Tributário e Direito Concursal (Recuperação de Empresas e Falências). Ex-professor de Contabilidade na Universidade Regional de Blumenau (FURB). Especialista em Gerência Contábil e Auditoria (FURB). Especialista em Finanças Empresariais (FGV). Especialista em Direito Tributário.
