Empresas com dívidas tributárias perante a União podem ser multadas por distribuir lucros ou bonificações, desde que três requisitos estejam presentes simultaneamente: o crédito tributário deve estar definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa; sua exigibilidade não pode estar suspensa; e o débito não pode estar garantido. Isso porque, no entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, a sanção deve respeitar os limites do sistema tributário, além de fazer uma distinção entre registro contábil e crédito tributário.
Essa tese foi estabelecida nesta quarta-feira (30/9), no julgamento da ADI 5.161. Prevaleceu o voto do ministro Cristiano Zanin, que foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli, Edson Fachin, André Mendonça e Gilmar Mendes. A votação havia sido concluída no Plenário virtual em junho, mas a proclamação do resultado foi adiada porque os ministros se dividiram em três correntes.
A ação foi apresentada pelo Conselho Federal da OAB contra dispositivos das Leis 4.357/1964 e 8.212/1991. As regras preveem multa de 50% dos valores distribuídos indevidamente, limitada a 50% do débito não garantido. Para a entidade, a restrição representava uma forma indireta e desproporcional de obrigar o contribuinte a pagar tributos.
Limites para a multa
A tese vencedora mantém a penalidade, mas condiciona sua aplicação à situação jurídica da dívida no momento da distribuição. Não basta identificar um tributo não pago: é necessário que o crédito esteja definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa da União.
Também não cabe a multa se a exigibilidade estiver suspensa por alguma das hipóteses previstas no artigo 151 do Código Tributário Nacional. Nessa situação, a cobrança fica temporariamente impedida, o que afasta a possibilidade de punir a empresa pela distribuição com fundamento nas normas examinadas.
O terceiro requisito é a ausência de garantia pelas modalidades previstas no artigo 9º da Lei de Execução Fiscal. Isso significa que a empresa não precisa quitar a dívida para afastar a penalidade: ela pode oferecer uma garantia juridicamente válida para assegurar seu pagamento. Como os requisitos são cumulativos, a ausência de qualquer um deles impede a aplicação da multa.
Para Zanin, proteger a arrecadação e impedir que a distribuição de resultados esvazie o patrimônio do devedor são objetivos legítimos. A sanção, contudo, deve respeitar os limites do sistema tributário.
Registro contábil não basta
Um dos pontos centrais do voto é a distinção entre registro contábil e crédito tributário. Zanin afastou a interpretação que permitia aplicar a multa com base apenas no provisionamento de contribuições previdenciárias não recolhidas.
A provisão registra internamente uma obrigação, mas não equivale a lançamento fiscal, nem a declaração do contribuinte que constitua o crédito. Por isso, não pode, isoladamente, fundamentar a penalidade.
O ministro também diferenciou a garantia formal da simples existência de patrimônio suficiente para pagar a dívida. Ter bens não assegura sua destinação ao Fisco, pois eles podem ser vendidos ou onerados. A garantia, por sua vez, vincula juridicamente o patrimônio à satisfação do crédito.
Três correntes
Inicialmente, o ministro Luís Roberto Barroso (hoje aposentado), relator original da matéria, propôs afastar a multa quando a empresa tivesse reservado bens ou rendas suficientes para quitar a dívida inscrita. Essa posição recebeu os votos dos ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Nunes Marques.
O ministro Flávio Dino, acompanhado pela ministra Cármen Lúcia, defendeu a validade integral das normas. Para essa corrente, a restrição não inviabiliza a atividade empresarial e a própria legislação já permite afastar a multa mediante garantia do débito.
Zanin apresentou a terceira posição, que reuniu cinco votos e foi a vencedora: preservar as normas, mas estabelecer requisitos objetivos para impedir que a penalidade alcance dívidas ainda não inscritas, com exigibilidade suspensa ou já garantidas.
ADI 5.161
Fonte: Conjur
