Supremo exclui ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins

Supremo exclui ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins

Ministros acolheram a sugestão de Fachin de discutir eventual modulação de efeitos da decisão em embargos de declaração

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quarta-feira (21/10), que o Imposto Sobre Serviços (ISS) não deve compor a base de cálculo do PIS/Cofins. O placar final do Tema 118 da repercussão geral foi de 6 a 5, com o desempate do ministro Luiz Fux, que acompanhou a tese favorável aos contribuintes. A Corte acolheu a sugestão da presidência de discutir eventual modulação de efeitos da decisão em embargos de declaração.

O processo tem um dos maiores impactos financeiros estimados pela Advocacia-Geral da União (AGU) entre os casos tributários em tramitação. Segundo a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2026, uma derrota à União geraria um impacto aos cofres públicos de R$ 35,4 bilhões em até 5 anos.

Foi fixada tese contra a Fazenda Nacional segundo a qual “o valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e a Cofins, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte sob pena de transgressão ao artigo 195, inciso I, alínea B, da Constituição da República na redação dada pela Emenda Constitucional 20/98”.

Fux seguiu o entendimento do relator, ministro aposentado Celso de Mello, de que os valores em discussão não constituem receita própria do contribuinte, mas um valor que apenas transita por seu patrimônio e deve ser repassado ao município. A lógica foi a mesma que levou à exclusão do ICMS no PIS/Cofins, conforme o Tema 69.

Já haviam votado da mesma forma os ministros Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, que tiveram os votos preservados por estarem aposentados, e os ministros André Mendonça e Cármen Lúcia.

Ficou vencida a divergência aberta pelo ministro Dias Toffoli, que defendia a tributação. Para o julgador, a tese firmada no Tema 69 em relação ao ICMS não pode ser estendida ao ISS, pois o regime de apuração dos tributos é diferente. Toffoli destacou que o ICMS é um tributo não cumulativo, ou seja, gera créditos, e é obrigatoriamente destacado em nota fiscal. Já o ISS é um tributo cumulativo. Ele foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso (aposentado), Gilmar Mendes, Alexandre de Moraes e Edson Fachin.

Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) disse que “está analisando a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) para definir a estratégia de atuação”.

Modulação indefinida

Ao votar, Fux propôs que a decisão só produza efeitos prospectivos (ex nunc), “a partir da publicação da ata de julgamento, ressalvadas ações judiciais e processos administrativos pendentes em tal momento e os fatos geradores anteriores ao citado marco e quanto aos quais ainda não tenha havido o recolhimento do tributo”. Contudo, os ministros acolheram a proposta do presidente, ministro Edson Fachin, para que o uso do mecanismo seja discutido em recurso posterior, seguindo uma prática do tribunal.

Durante a sessão, o ministro André Mendonça afirmou que votaria pela modulação.

Já o ministro Gilmar Mendes sinalizou que discordaria do uso do mecanismo. “No caso do Funrural [ADI 4395], na proposta do ministro Toffoli, manifestei-me em sentido contrário à modulação. E também, aqui, diante dessa decalagem de espaço no tempo, de colegas que não mais compõem o plenário terem votado e a possibilidade que haja um reajuste de posições em eventuais e quase que inevitáveis, acredito, embargos de declaração”.

Os ministros Nunes Marques, Cristiano Zanin e Flávio Dino, que não votaram quanto ao mérito por sucederem os ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, respectivamente, devem se pronunciar quanto à proposta de modulação.

Advogados veem segurança jurídica

Para o advogado Breno Vasconcelos, que representou a Confederação Nacional de Saúde (CNSaúde), amicus curiae no processo, as empresas não devem perder o direito à restituição caso a modulação proposta por Fux seja atendida.

“Ele faz uma proposta de modulação temporal ex nunc (prospectiva), mas ressalva as ações judiciais e processos administrativos pendentes — que é uma ressalva que tem sido comum nas modulações em matéria tributária. Também menciona como ressalva os fatos geradores anteriores, para impedir que a União cobre retrospectivamente o que ainda não estiver constituído na data do corte temporal”, afirmou.

Para Heron Charneski, do escritório Charneski & Advogados, que atuou pela recorrente no caso concreto, a decisão reforça a segurança jurídica ao aplicar ao ISS o mesmo entendimento adotado pelo STF para o ICMS na chamada tese do século. “Desta forma, não criou uma jurisprudência nova, mas aplicou o que já existia”, afirmou.

Segundo o advogado, o julgamento também corrige uma desigualdade entre setores econômicos. “Desde 2017 as empresas de comércio e indústria já excluíam o ICMS dessas bases do PIS e da Cofins e as prestadoras de serviço, sem uma decisão definitiva, seguiam tributando o ISS, que é um valor que o STF entendeu que não pertence às empresas. Então, situações equivalentes recebem, a partir de agora, o mesmo tratamento.”

A controvérsia é questão central de 4.903 ações temporariamente paralisadas no Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), de acordo com levantamento da Divisão de Estatística e Gerenciamento de Dados Estratégicos (DEGE) do tribunal, com informações até 29 de abril de 2026. Esse volume corresponde a 53% dos 9.247 processos em direito tributário e previdenciário sobrestados aguardando julgamento de temas pelo STF no tribunal.

Os números não incluem os processos sobrestados em turmas recursais e juizados especiais (que julgam causas de menor complexidade) e varas federais (que julgam na 1ª instância).

O processo julgado foi o RE 592616 (Tema 118).

Fonte: Jota